A Terceirização além de aumentar a especialização e a competitividade e, por conseqüência, os lucros, as empresas enxergaram na terceirização uma forma imediata de baixar os custos com mão-de-obra. Assim, essa estratégia de administração de empresas repercute de forma contundente no direito do trabalho, visto que além de promover substancial alteração na definição típica da relação de emprego, bilateral por natureza, pode resultar em grave precarização das condições de trabalho em nosso país.
O trabalho temporário e terceirização não se confundem, possuindo em comum apenas o fato de serem formas de flexibilização do direito do trabalho, a terceirização implica em delegação de certas atividades empresariais a terceiros, o que não ocorre no trabalho temporário.
Após muitas discussões e reiteradas decisões quanto à legalidade da contratação de serviços terceirizados, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 331 consolidando o entendimento de que é ilícita a contratação de mão-de-obra para a prática de atividade preponderante da empresa tomadora de serviços, formando-se, nestes casos, o vínculo de emprego diretamente com esta.
Esse entendimento encontra-se vinculado ao disposto no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o qual estabelece que empregador é aquele que assume os riscos da atividade econômica, admitindo e assalariando, bem como dirigindo a prestação pessoal dos serviços. Nesse aspecto, o entendimento majoritário dos tribunais é de que a contratação de terceiros para a atividade preponderante da empresa representa a transferência do risco do negócio, fato que não pode ocorrer.
Importante enfatizar que mesmo não havendo qualquer ilegalidade na contratação de interposta empresa, a tomadora de serviços responderá de forma subsidiária pelo inadimplemento da prestadora com relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Essa responsabilidade decorre da culpa in eligendo e in vigilando, ou seja, se a tomadora de serviços não escolher uma prestadora de serviços idônea, ou mesmo não fiscalizar o correto pagamento dos empregados da prestadora de serviços, poderá ser condenada, de forma subsidiária, em eventual reclamação trabalhista, podendo, entretanto, ingressar com ação regressiva em face da prestadora de serviços, requerendo o ressarcimento dos valores desembolsados na ação trabalhista.
A responsabilização subsidiária somente se verifica se a empresa prestadora de serviços, como devedora principal, não possuir patrimônio suficiente para cumprir suas obrigações.
Contudo, é preciso uma legislação que defina, de uma vez por todas, os limites para a prática da terceirização regular, esclarecendo quais as atividades empresariais passíveis de serem terceirizadas ou a forma pela qual deverão desenvolver-se tais relações.
Além disso, urge a previsão expressa de responsabilidade solidária das empresas participantes da terceirização, para afastar o obstáculo da responsabilidade subsidiária que vem protelando a efetividade do processo de execução trabalhista.
E há muito mais amparo legal para a condenação solidária das empresas do que para a subsidiária.
Dra. Cintia Dourado Francisco